Trabajadores
incapacitados. Forma y efectos de terminar su contrato.
El trabajador que está incapacitado por una enfermedad o accidente de
origen común, está en un periodo de debilidad manifiesta, de tal manera que
pretender terminar su contrato, conlleva un trámite ante Inspector de Trabajo y
en algunos casos, el pago de dos indemnizaciones.
En reciente concepto, el Ministerio de Protección Social estableció unas
pautas o procedimiento en caso de pretenderse terminar un contrato de trabajo
de un trabajador que se encuentra incapacitado por enfermedad o accidente de
origen común.
Por su importancia, hemos extraído los aspectos más importantes y los
hemos organizado en una manera sencilla, veamos:
La discapacidad, NO
puede ser causal de despido, hacerlo conlleva al pago de indemnización e
incluso al reintegro
En el caso de las personas
incapacitadas o limitadas el empleador no puede despedirla por
el hecho de estar incapacitado o limitado para trabajar, y si lo hace (despide)
debe pagar una indemnización equivalente a 180 días, sin perjuicio de
las demás prestaciones a que hubiera lugar conforme alartículo 26 de la Ley 361 de 1997, y las
sentencias Sentencia C-531 del 10 de mayo de 2000 y Sentencia T- 519 de 2003, que da la
posibilidad de reintegro del trabajador.
Si se insiste con
despedirlo, ¿cuál sería el trámite y su costo?
Si la empresa desea despedir al
trabajador, deberá solicitar a la Inspección de Trabajo del
Ministerio de la Protección Social, el permiso para que autorice con los
soportes documentales que justifiquen el despido argumentando que los puestos
de trabajo existentes en la empresa, pueden empeorar las condiciones de salud
del trabajador y que no existen opciones de trabajo disponibles, acordes a las
capacidades residuales de éste (aptitud física, sicológica y técnica),
demostrando que se afecta el estado de salud del trabajador, y las finanzas de
la empresa.
Al existir la autorización del
Inspector de Trabajo del Ministerio de la Protección Social para despedir a un
trabajador por el hecho de tener discapacidad o padecer problemas de salud, el
empleador debe indemnizar al trabajador con el pago de (180)
días de salario, según la sentencia T-519 de 2003, cuando el despido es
por razón de la limitación de la persona.
El permiso o autorización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se tramita
conforme al Manual del Inspector de Trabajo páginas
120 a 138, con los términos de una investigación administrativa, se forma un
expediente, con etapa probatoria, resolución y los recursos de la vía
gubernativa, conforme al Código Contencioso Administrativo, el Decreto 205 de 2003y la Resolución 951 de 2003.
La investigación administrativa para
autorizar el despido de una persona limitada o discapacitada es de tres (3)
meses conforme al artículo 40 del Código Contencioso Administrativo.
El Inspector autoriza el despido pero agotado
el debido proceso y anexando las pruebas o documentos señalados, e
indemnizando al trabajador si esta entredicho su estado de salud y existe
imposibilidad de reubicarlo laboralmente.
En dicho trámite
administrativo, ¿el trabajador puede participar, presentar objeciones,
oponerse, etc.?
En la investigación administrativa
laboral, se dará oportunidad al trabajador para ejercer el derecho de defensa,
al final proferirá resolución contra la cual procederán los recursos de
reposición y apelación.
Despedir a un
trabajador con discapacidad, pero sin el trámite previo, es como despedir a una
mujer embarazada
Conforme a la sentencia T-125 de 2009, en el fuero de
discapacidad se adelanta el procedimiento administrativo, que existe para el
fuero materno, y respecto de los despidos de trabajadores discapacitados
efectuados sin autorización de la Oficina del Trabajo, se aplica en particular
una de las reglas establecidas positivamente en el caso de la trabajadora en
embarazo, cual es, la presunción de que el despido o la terminación del
contrato de trabajo se produce como consecuencia de su discapacidad.
¿Cómo se demuestra
al Inspector de Trabajo la imposibilidad de reubicar al trabajador con
discapacidad?
Existe la libertad probatoria para
probar que no existe cargo acorde al estado de salud del trabajador; el
concepto es una guía para el señor Inspector de Trabajo, lo importante es
probar que se cumplió con la reubicación laboral y las diferentes recomendaciones
médicas.
La empresa debe acreditar que no existe
un cargo compatible con el estado de salud del trabajador y se ven afectados
los intereses económicos de la empresa en gran medida, y los documentos.
Para que una autorización del Inspector de Trabajo, sea viable los soportes documentales son los siguientes:
Para que una autorización del Inspector de Trabajo, sea viable los soportes documentales son los siguientes:
a). Concepto,
certificación o dictamen mediante el cual el tratamiento de rehabilitación
culminó, no existe posibilidad de culminarse o no es procedente.
b). Estudios
de puesto de trabajo con el objeto de determinar si efectivamente en la empresa
existe o no un cargo acorde a la salud del trabajador.
c). La
discriminación de cargos en la empresa.
d). Un
documento que describa las competencias o funciones de cada cargo o puesto de
trabajo relacionado en la nómina, versus el perfil, aptitudes físicas,
sicológicas y técnicas con las que debe contar el trabajador que va a
desempeñar el cargo.
e). Cualquier
tipo de documento mediante el cual el empleador pruebe haber agotado todas las
posibilidades de reincorporación o reubicación laboral mencionados y que en los
puestos existentes en la empresa, empeorarían la condición de salud del
trabajador ó que definitivamente con base en las capacidades residuales del
trabajador, no existe un puesto de trabajo para ofrecerle conforme a su estado
de salud.
El anterior listado es una guía, donde
el señor Inspector es autónomo para establecer los documentos que requiere para
aprobar o no el despido del trabajador limitado o incapacitado.
Despedir al
trabajador discapacitado por justa causa (una falta) NO conlleva pago de ningún
tipo de indemnización, pero se debe hacer mediante diligencia de descargos ante
el Inspector de Trabajo
Finalmente, si la autorización de
despido del trabajador limitado o incapacitado es por existir una justa causa,
se debe en estos casos adelantar la investigación administrativa
correspondiente, allegando los documentos que comprueben que se adelanto el
proceso interno disciplinario por parte de la empresa, con los soportes y
pruebas que comprueben la existencia de la causal respectiva, dándole el
Inspector al trabajador el derecho de defensa, para luego proferir
la correspondiente autorización de despido, pero en este caso no existe el
derecho al pago de los 180 días, según las sentencias señaladas anteriormente,
por presentarse una justa causa de despido.
¿Si el trabajador
está en su casa u hospital incapacitado, se podría notificar un preaviso?
El preaviso desde el punto de vista de
la terminación del contrato por parte del empleador, se aplica a los contratos
laborales a termino fijo, en cuyo caso, el empleador deberá avisar a su
trabajador la no prórroga del contrato al vencimiento de su término con la
antelación señalada en la ley, so pena de que el contrato se entienda
prorrogado en iguales términos y condiciones.
No existe impedimento para dar preaviso
de un trabajador incapacitado, lo importante es que se de en las condiciones
establecidas en el contrato de trabajo, y que la causal del vencimiento del
contrato a termino fijo sea objetiva, y no puede estar en discusión el estado
de salud del trabajador.
Si esta entredicho el estado de salud
de la persona a despedir se debe pedir autorización del Inspector, igualmente
si el trabajador incapacitado incumplió un deber legal se debe adelantar el
procedimiento disciplinario, para lo cual se hace necesario cumplir el período
de incapacidad temporal. (Ojo. Si el trabajador no está
presente en la empresa, por estar incapacitado, significa que está en
entredicho su salud y por ende, no podría hacerse la notificación)
Si quiere ver el concepto del
Ministerio, lo puede ver aquí:
